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同性性行为的非刑事化

概述

同性性行为的非刑事化是废除将同性别的男人或女人之间的性关系定为刑事犯罪的法律。非刑事化又称为去刑事化、除罪化、非刑罪化、非刑化，指废除对特定行为刑事处罚的法律。除了非洲和穆斯林世界之外，世界上大部分的地区都已达成同性性行为的除罪。

世界各国同性性行为的非刑事化
  1791–1849
  1850–1945 1
  1946–1989
  1990–当前 23
  从未非法 4
  仍未合法 5
1 瑞士有些州在拿破仑时代就达成非刑事化，后来也没有再入罪，这些州应标  。
2 美国、澳大利亚各个地方政府非刑事化的年代不一，有些州、联邦领地或海外领土应标  。
3 若以刑法罪名来看，中国大陆的非刑事化应标  ，1997年是模糊入罪的结束。
4 以刑法罪名来看，朝鲜从未非法。然据韩国的报告，似乎有用别的名目逮捕或定罪的情况。
5 以刑法罪名来看，埃及没有非法，但在事实上用别的名目逮捕或定罪。而一些有刑法罪名的国家，事实上并未逮捕和起诉，但拒绝除罪或推动除罪的进度缓慢，如东加、圭亚那。
1760-2020年，生活在同性性行为非属刑事罪行的国家占世界人口的比例。

历史

法国及其影响

参见：启蒙运动、法国大革命、人权和公民权宣言和法国世俗主义
参见：1791年法国刑法典（英语：French Penal Code of 1791）和1810年法国刑法典（英语：French Penal Code of 1810）

1791年法国大革命期间，国民制宪议会废除了反对同性恋的法律，作为通过不受基督教影响的新法典的一部分。尽管国会从未讨论过关于同性恋的议题，但从那时起同性性行为在法国就合法了。[1]:81, 83[2]:61在此之前，有可能被处以火刑的惩罚，尽管很少执行。[1]:81, 96[2]:55同性性行为的合法性仍保留在拿破仑时期制定的1810年法国刑法典（英语：French Penal Code of 1810）之中。[2]:19, 55

随着拿破仑的征服以及采用了法国模式的欧陆法系刑法，同性性行为的非刑事化遍及整个欧洲，导致在许多司法管辖区废除了刑事罪行，并在其他管辖区以监禁取代死刑。[2]:19[3]:19透过军事占领或者效法法国的刑法（英语：French criminal law），斯堪的纳维亚国家、西班牙、荷兰、葡萄牙、比利时、日本，以及他们的殖民地和海外领土（包括拉丁美洲的大部分地区）将同性性行为非刑事化。[2]:19, 56这在一些国家中确定了下来，包括比利时、卢森堡、荷兰以及一些瑞士州，然而在有些国家，像是德国、西班牙及一些意大利邦国（英语：List of historic states of Italy），在19世纪或20世纪又再度将原本除罪的同性性行为定为刑事罪。[4]

一般而言，欧陆法系将同性性行为定为犯罪是例外，而不是常规。[2]:56-57与英国殖民地相比，法国殖民地不太将同性性行为定为刑事罪，[2]:16[5]不过一些采用法国刑法的殖民地或托管地（包括突尼斯、叙利亚和黎巴嫩）添加了此类法律。[5]通常认为奥斯曼帝国在1858年通过了受法国影响的刑法典，取代之前的伊斯兰教法，而将同性性行为非刑事化，但Elif Ceylan Özsoy认为由于属于哈乃斐派和苏丹在世俗法律上的宽容，土耳其在此之前早已达成非刑事化。[6]

日本

参见：日本同性恋史

日本从古至今的法律，从未有对同性性行为刑事处罚的法律，对男色也不像西方那样忌讳，仅明治政府在明治5年（1872年）对男性的同性肛交行为制定了刑事处罚的条例，并纳入明治6年（1873年）制定的刑法典，罚则是90 日之有期徒刑。[7]据称，这是为了遏制南九州地区学生间盛行的男色行为。[8]然而，条例实际适用之案例几乎没有，只二十例左右，[9]仅有的也不在年轻学生身上，而是用于监狱中的犯人或男扮女装者，被罚的也只有被肛交之一方，亦即接受男性器者，主动插入的那一方不受规制，似乎为社会所容许。[10][7]

此一规定至1880年制定之刑法典并未列入，并在1882 年1月1日施行新制定的刑法后，即不再有效。[7]其背景是明治政府为了重新修订幕府时期签订之不平等条约，加速西洋近代化 ， 而聘请法国的法学家古斯塔夫·博伊松纳德（英语：Gustave Boissonade）（Gustave Boissonade ）起草刑法典。其结果是明治13年（1880年）制定了日本最初的近代刑法典，于明治15年（1882年）施行。[11]:6在刑法典制定的过程中，博伊松纳德主张拿破仑法典（英语：French Penal Code of 1810）中并无禁止同性性交行为之规定，基于合意所为之行为也并不违法。[7]

中国

参见：中国同性恋史

中国传统上并没有为同性性行为刑事定罪的法律传统，只在晚明嘉靖年间的“比附律”（指律例的正式条文中没有规定，引用近似的法律条文和过去的判例来定罪量刑）和清康熙年间及之后的“大清律例”出现了对男性之间非强制性的肛交行为定罪。[12][9]乾隆时期完成的《钦定大清律例》将男性之间非强制性的肛交行为视作奸罪，[注 1]并比照军、民相奸例（指士兵/平民中的男女和奸，清代普遍以此例处理所有的和奸；和奸指男女情愿和同私奸。不仅外遇，包括未婚、不被认可婚姻的性行为都算是和奸之范围。未经许配的明媒正娶以及良民贱民之婚姻，都不被认可为正式婚姻）的罚则处以枷号和杖刑。这样的罚则在雍正以后也适用于从事男女以及男男性交易的双方，并在咸丰二年正式添入律例。[12][16][注 2]

不过，根据苏成捷利用清廷档案的研究发现，自愿发生肛交而被清朝官府判刑都是在伴随、牵扯到其他犯罪而成立，没看到单独成案的情况，[12]因此在当时若没因为其他原因而发生闹上官府的纠纷，同性性行为不会为官府所关注。又据《内阁题本刑科》，婚姻奸情类中涉及男性间肛交行为的案件，乾隆占55.5%，咸丰、同治、光绪合计只占8.5%，显示清中叶后对这类案件的处理趋缓。[17]:206而尽管律例存有罪名，明、清两代男风仍颇为盛行。明万历年间笔记记载江南、中原、京师、闽南于男色习尚成俗。清道光时人张际亮表示闽粤、京师兴尚男风，稍晚的施鸿保记载福建民间有祝祷男悦男之事的祭祀。[18]来华西方人也有类似纪录，1806年到中国旅游的英国人记录中国官员身旁有着俊美且穿着入时的嬖童随侍在侧，1835年出版的西方杂志也写道：“它（指中国的男风）的存在范围很广，几乎遍及整个帝国，尤其是在那些为民父母和作为道德表率的官员中同样存在。”[19]:178

清朝在光绪二十八年（1902）任命沈家本等人主持“修订法律馆”，准备继受西欧各国的法律体系。在开馆之后，沈家本所带领的修订法律馆，删修了《大清律例》，其成果定名为“现行刑律”，[20]并自宣统二年（1910年）4月7日付诸施行。[21]在《大清现行律案语》中，沈家本认为男子之间性行为不是奸，康熙年间因“男女不同，故不以奸情论”是恰当的处置，之后却因“拒奸杀人例”出现，使得“案牍益繁，而法理浸失。现值删减科条之际，此例拟请删除”，在考察清律后，因不符奸罪之理，沈家本删除了将男性之间性行为定罪的律例。[22]

光绪三十三年（1907年）日本颁布新刑法后，修订法律馆邀请日本法学家冈田朝太郎协助订定《大清新刑律》草案，[20]沈家本自称是以“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”作为宗旨。[23]《大清刑律草案》第二百七十二条按语，以男性之间的肛交行为，“自唐迄明均无明文，即揆诸泰西各国刑法，虽有其例，亦不认为奸罪。故本案采用其意，（男性间的强制肛交）赅于猥亵行为之内，而不与妇女并论。”[9][24][25][26]冈田朝太郎在京师学堂讲授《大清刑法分则》，也重申“奸淫者，仅指异性交接而言，故同性间、以及单独行为，不能存在此种非行。本罪与猥亵罪，非程度上有别而已，而乃性质上有别。盖本罪之特质，存于异性之交接，猥亵罪即无有此宗旨。”[27]对此说虽有争论，然焦点是在男性之间的强制性行为要以强奸还是猥亵定罪，男性之间合意的性行为不再是刑事罪没有引发争议。[9]

草案拟定后，经过清朝各部会和地方官员讨论，在宣统二年（1910 年）12月25日许可为《钦定大清刑律》。[20]不过没多久清政府便灭亡，因此没有正式施行，但除了一些字词改换外，其内容基本被北洋政府的《暂行新刑律》沿用下来，而在民国元年（1912年）施行。南京国民政府民国17年（1928年）制定的《中华民国刑法》也和此次修律有深厚渊源。由于旧刑法仍有不足之处，南京国民政府组织“刑法起草委员会”加以修订，于民国24年（1935年）公布了新修正的《中华民国刑法》。[23][28]同性间的性行为不是刑事罪行的观点，在这些法案中都没有改变。中国共产党政府统治中国大陆后，在1979年公布的《中华人民共和国刑法》也没有任何有关同性性行为的明确规定。[9]

苏联

参见：共产主义与LGBT权利
参见：俄罗斯的LGBT历史（英语：LGBT history in Russia）

随着十月革命和沙皇俄罗斯法典遭到废弃，俄罗斯苏维埃共和国政府于1917年12月达成同性性行为的非刑事化。[29]

1922年的苏俄刑法典确认同性性行为的合法，1926年的修订亦是如此。根据丹·希利（Dan Healey）的说法，1991年苏联解体后广泛可得的档案材料“显示有意解除对成年人间此行为刑事化的原则，这体现在1918年起草社会主义刑法的早期作为到最终在1922年通过了法律。”[30]

布尔什维克也废除沙皇在公民权利和政治权利对同性恋者的法律禁令，特别是在国家雇佣的领域。1918年，未公开的同性恋者格奥尔基·契切林（Georgy Chicherin）被任命为苏俄外交部的人民委员。 1923年，契切林也被任命为苏联外交部的人民委员，并一直担任该职位至1930年。[31]

1920年代初，苏联政府和科学界对性学研究、性解放和同性恋解放产生了极大的兴趣。1923年1月，苏联派出卫生人民委员谢马什科率领卫生部的代表团前往德国性学研究所以及1921年至1930年期间举行的一些人类性学国际会议，并在会上表示支持成人私下合意的同性关系合法以及对所有国家改善同性恋权利。[29][30]1923 年和1925 年，莫斯科社会卫生研究所所长格里戈里·巴特基斯（Grigorii Batkis）博士发表一份题为《俄罗斯性革命》的报告，其中指出同性恋“完全自然”，应该受到法律和社会的尊重。[32][30]1920年代的苏联对严肃的性学研究普遍取得了进展，偶尔会出现同性间的性爱是人类性活动自然的一部分的意见，例如巴特基斯博士1928年之前的作品。[33]这些代表团和研究获得派遣和授权，由谢马什科委员领导下的卫生部所支持。[29]

同性别成人私下合意性关系的合法仅适用于俄罗斯苏维埃社会主义共和国和乌克兰苏维埃社会主义共和国，在阿塞拜疆（1923 年正式定罪）以及整个1920年代的外高加索和中亚苏维埃共和国，这仍然是一种刑事罪行。[34]1926年的乌兹别克和隔年的土库曼也颁布了类似的刑法。[35]

尽管1917年将同性性行为非刑事化，但苏联在1920年代对同性恋者及其权利的待遇常常正反意见混杂。即便不构成犯罪，苏俄法院仍试图压制同性性活动。[36]1920年代末，苏联政府对同性恋和同性恋权利的态度转向负面，并在1933年制定了将男同性性行为定为刑事犯罪的法律，一改早期对同性性行为的开放态度。[37]

二战后的非刑事化趋势

参见：沃尔芬登报告
参见：德贞诉英国案和图能诉澳大利亚案（英语：Toonen v. Australia）

1930年代到50年代期间，男同性恋被视作对于国家的“健康、经济和军事”构成威胁。有人指出，在第二次世界大战后，对男同性恋者的起诉增加了。[38]由于大量的逮捕和起诉，以及高知名度的男同性恋者的起诉受到披露（如科学家艾伦·图灵），促使英国政府成立了由约翰·沃尔芬登（英语：John Wolfenden, Baron Wolfenden）爵士主持的委员会，调查与男同性恋和女性性工作者有关的法律。委员会在1957年以12人赞成、1人反对的比数下作成沃尔芬登报告，认为“成年人私下相互同意的同性性行为不应该再是刑事犯罪”，其理由为法律的功能是维持公序良俗，防止公民受到攻击或伤害，提供对抗剥削与腐化他人的防护措施，而非干预公民的私人生活或想要强加特定的行为模式。[39][38]若更简要地表述，即刑法的功能在于防止伤害，而非为道德价值立法。该报告是仍保有同性性行为刑事罪的西方国家进行除罪化的转折点。[40]

在1950年代和1960年代，有种趋势是将同性性行为非刑事化，但设定比异性性行为更高的法定同意年龄；这种模式被当时的各种国际组织推荐，其理由是想定这能防止年轻男性变成同性恋。这种模式既促成同性性行为的非刑事化，如英国（1967年）、加拿大（1969年）和西德（1969年），也促成早已非刑事化的地方提高同意年龄，如比利时于1965年将法定同意年龄从16岁提高到18岁。[41]整体而言，二十世纪后期出现了一股非刑事化浪潮。1945年至2005年间，这些法律 90%的变更涉及自由化或废除。这种法律变化的一种解释是对人权和个人自主权日益重视，以及1960年代性革命的影响。[42]:277-280世界各地都观察到有关性行为的法律，越来越重视个人权利的趋势，但在西亚等一些地区进展缓慢。[43]

在1972年至 2002年间，同性性行为刑事化法律的废除，80%是由立法机关达成，其余则是由法院宣告违宪而废除。[42]:2791981年欧洲人权法院对Dudgeon诉英国一案的裁决，是法院首次要求同性性行为非刑事化，认定侵犯了欧洲人权公约第8条规定的私人生活的权利。1981年，欧洲委员会通过一项决议，敦促同性性行为的非刑事化并废除同意年龄不一致的歧视性法律。[5]

与早期通过采用新的刑法体系而恰好达成除罪的模式不同，二战后的非刑事化大多是通过一项特定的法律修正案或法院宣告违宪，废除对同性性行为的刑事惩罚，这开始于1944年的瑞典。非刑事化最初仅限于欧洲和美洲，在1980年代扩散至全球。[44]非刑事化的步伐在1990年代达到顶峰。苏联解体后，许多前苏联加盟共和国将同性性行为除罪，[2]:24, 26但中亚的一些国家仍保留了这些法律。[45]在Dudgeon案之后，欧洲委员会将同性性行为的非刑事化作为加入的要求，然后又成为加入欧盟的先决条件；一些欧洲国家因此决定将同性性行为除罪。[46]欧洲委员会于1993 年接受立陶宛加入，几个月后该国废除了对同性性行为的刑事定罪；罗马尼亚在承诺废除该法后于同年被接受，但仍一直执行到1998年。[5]俄罗斯于1993年放弃了性悖轨法，部分原因是希望加入欧洲委员会。[47]欧洲最后一个将同性性行为非刑事化的司法管辖区是2014年宣告独立的北塞浦路斯土耳其共和国。[48]:90-91

由法院进行司法审查达成同性性行为非刑事化的例子，如南非宪法法院在1998年的全国男女同性恋平权联盟诉法务部案（英语：National Coalition for Gay and Lesbian Equality v Minister of Justice）宣告将成年人私下合意的同性性行为定为刑事罪的法律违反了南非宪法，侵犯不受基于性倾向歧视的平等权、尊严和隐私权。[49]美国最高法院在2003年的Lawrence诉德州案宣告同样效果的法律违反美国宪法第14条修正案正当程序条款所承认的隐私权。[50]斐济高等法院（英语：High Court of Fiji）在2005年的Nadan和McCoskar诉政府案（英语：Thomas McCosker v The State）宣告同样效果的法律违反斐济宪法，侵犯隐私和平等权，[51]斐济和南非的宪法都明示禁止性倾向歧视。[52]经过旷日持久的司法诉讼后，印度最高法院在2018年的Navtej Singh Johar诉印度联邦案（英语：Navtej Singh Johar v. Union of India）宣告同样效果的法律违反了印度宪法，侵犯第21条下的尊严、隐私和性自主权、第19条下的表达自由权、第14条下的平等权以及第15条下的不歧视，法院还引述了德里高等法院2009年的纳兹基金会诉德里国家首都特区政府案（英语：Naz Foundation v. Govt. of NCT of Delhi）和维尔马法官委员会（英语：J._S._Verma#Justice_Verma_Committee）报告对印度宪法中的禁止性别歧视涵盖性倾向的意见。[5]:2[53]

大多数加勒比海国家都是前英国殖民地，保留了同性性行为的刑事罪；伯利兹是在巴哈马之后，第一个非刑事化的英语加勒比国家，[54]伯利兹最高法院（英语：Supreme Court of Belize）在2016年的Orozco诉检察长案（英语：Orozco v Attorney General）宣告将成年人私下合意的同性性行为定为刑事罪的法律违反伯利兹宪法，侵犯了尊严、平等、表达自由、隐私权，并引用图能诉澳大利亚案（英语：Toonen v. Australia）认定性别歧视涵盖了性倾向，该案也是英语加勒比国家的司法审查宣告违宪的首例。[55][5]:43, 95属于东加勒比最高法院的安提瓜和巴布达高等法院也在2022年7月宣告该国的此类法律违宪，是东加勒比国家组织成员国的司法审查宣告违宪的首例。[56][57]英国枢密院和女王在2000年12月发布枢密令，废除五个英国加勒比属地里有同样效果的法律。[58][59]

 
Caleb Orozco ，该案的原告，发起将伯利兹同性性行为除罪的法律诉讼
 
2019年巴黎同志游行上“爱情不是罪”的标语

研究发现，随时间推移，对同性性行为定罪的法律，与现代化（用人类发展指数或人均国内生产总值测量）和全球化（KOF全球化指数（英语：KOF Globalisation Index））呈现负相关。[60][2]:85, 89LGBT运动（女同性恋、男同性恋、双性恋和跨性别者）通常在非刑事化后发展起来，但在某些情况，则是除罪化的推手。[42]:283-284社运人士反对同性性行为的刑事定罪会采取多种形式，包括直接倡议废除法律、在司法系统进行策略性诉讼（英语：Strategic litigation）以降低此类法律的执行、寻找国外的外部盟友，以及在社区内进行能力建设（英语：Capacity building）。[61]虽然英国的殖民与同性性行为的刑事化有关，但在推动非刑事化上不太有影响力。[48]:41

抵制非刑事化

参见：非洲LGBT权益
参见：中东LGBT权益

二十世纪中叶以来，非洲是同性性行为非刑事化仍未普及的唯一一块大陆。[62]在非洲，支持将同性性行为定为刑事罪行的主叙事是“维护公共秩序、道德、文化、宗教和儿童，不受其所想定的全球北方和帝国主义的同运议程的影响”；同性恋被视为“不属于非洲的”外国进口。[5]:124[2]:13[63]:200-201这些说词无视了许多非洲原生文化接受同性恋的事实，而在历史上，同性性行为的刑事化源于英国殖民主义。[63]:200[5]:21[2]:13出于同样的原因，同性恋在西亚一直被视作西方用以主导其地位的工具。[43]

在脱离殖民之后，一些前英国殖民地扩大了原本只针对男性的法律，纳入对女性的同性性行为。[64]在许多非洲国家，反同性恋法律在数十年来很少被执行，直到自1990年代中期以来，执行力度逐渐加强，政治化程度提高，要求更严厉惩罚的呼声也不断增加。[63]:195, 198–199[44]这些呼声通常来自国内的宗教机构。福音基督教的兴起，尤其是五旬节运动，增加了政治化的程度，因为这些教会参与了反同性恋的动员，作为灵恩派建造国家的一种方式。[63]:199–200

固守伊斯兰教也是维持刑事化同性性行为的主要因素之一。[65][4]在一些国家，对同性性行为的刑事化，使用鞭笞作为刑罚，甚至石刑至死，源于伊斯兰教法的适用。[5][66]国家涉入宗教事务，例如宗教法院有超出家庭法外的司法管辖权，或者禁止不同宗教信仰的婚姻，也与维持对同性性行为的刑事化之间存在强烈相关性。[2]:87

国际LGBTI联合会（ILGA）在2023年对有这类法律的国家的逮捕行为报告中指出，虽然这些国家的刑法多数是明确针对同性性行为，然而，各种性别表达似乎是触发不成比例逮捕数量的中心要素。在许多司法管辖区，一个人的穿着、举止或言谈方式已经可以被视为是同性恋的证据，足以引发警察逮捕。相较于去证实是否有性行为，更可能是因为不符合标准的外表或举止而成为目标。并且由于多数这类国家也都采取僵固的性别观点，因此跨性别女性和生理男性发生性行为，会被视为是同性性行为而遭到逮捕。[66]

国际社会对非洲国家施加压力以废除刑事化同性性行为规定的作法，产生好坏参半的结果。尽管这在一些国家中导致社会观念的开放，但也激发了公众对这些要求的怀疑和反对，促使一些国家通过更为严格的法律，以对抗被看作是来自新殖民主义的压力。[67][68]:125–126, 144[63]:209

一批非洲学者在2015年发起请愿书，呼吁同性性行为的非刑事化，并批评反对者的一些常见论点。[69]2017年由非洲监狱、拘留条件和执法特别报告员准备的《非洲轻罪再分级和除罪化原则草案》呼吁采取措施去除其他造成被社会边缘化的根源，包括取消对同性性行为定罪的法律。[70][71][72]

刑事罪名以外的法规

在有一些国家，同性性行为虽然不在刑事罪名里，然而执法人员仍会运用其他的刑法或行政法条款，如流民或游荡（vagrancy or loitering）、公共秩序（public order）、妨害公众（英语：Public nuisance）（public nuisance）、放荡淫佚（debauchery）之类的名目，逮捕或拘留女同性恋、男同性恋、双性恋、跨性别者。[66][73][74]历史上，流民法案（Vagrancy Act）曾被用来对付男同性恋者。20世纪上半叶，英国除了保有刑事化同性性行为的法律之外，在《1898年流民法案（英语：Vagrancy Act 1898）》中新增用来向男性兜售性服务的条款，该条款被用来逮捕和起诉对其他男性招揽性行为的男性，无论是否为性交易。在实际应用上，表现出阴柔举止、像是在引诱的动作，或收藏有裸体男性照片等行为，都可能会是被逮捕和起诉的原因。[38][75]

其他的一些例子，例如中华民国大陆时期的警察在执法上，使用《违警律》和《违警罚法》，作为维持社会秩序和控管同性间情欲或性行为的手段，会以“游荡无赖或行迹不检”的名义盘查或拘留，[76][77]这套作法也沿用至台湾。[78]:57-65[79]违警罚法后来遭中华民国政府迁台后的司法院大法官在1990年宣告违宪，[80]在1991年被国会废止，使警察权力得到限缩。[81]

中国大陆在毛泽东时代和文革时期对同性性行为没有法律明文定罪，但可能有出现被认定为反革命遭到批斗以及事实上的逮捕、起诉和判刑的情况。[82][83]文革结束后，邓小平时代的中国共产党政府同样没有明文定罪，但在《中华人民共和国刑法》流氓罪的“其他流氓行为”和《治安管理处罚条例》的“其他流氓活动”的名义下，男同性恋者有可能被警察拘留或送处劳教，少数情况下也可能遭到法院判刑。[84][85][86]1997年，流氓罪在罪刑法定主义下分解成六个罪名，不能模糊囊括到同性性行为，让这种情况获得了改变。[9]

委内瑞拉自独立后颁发第一部刑法以来，没有禁止同性性行为的罪名。[87]然而自1956年颁行流民和骗徒法（Law of Vagrants and Crooks），允许对被警方视为是流民和骗徒的人进行行政拘留，而无需司法上诉或审判，这包括性工作者、假装乞讨者、游手好闲者、混混、赌徒、贩毒者、施展巫术者（英语：Witchcraft in Latin America）（Brujo）等。根据国际特赦组织的报告，该法被用来拘留社会中的贫困人士，但也被用来拘留政治异议者和社运人士。该法律偶尔被用来拘留警方指控从事性交易的男同性恋者。[88]委内瑞拉最高法院在1997年宣告该法违宪。[87]

另外，在ILGA的报告中提到坦桑尼亚的同志社运人士在2009年聚会时，被警察以性交易和流民的名义逮捕。[66]:119非洲人权与民族权法院在2020年的咨询意见中，认定非洲普遍用来将贫困、无家可归或失业的人视为罪犯的流民法，违反了非洲人权和民族权宪章（英语：African Charter on Human and Peoples' Rights），国家有义务修改或废除。法院在指出受到流民法所针对的人群时，提到了非常规性别者（gender-nonconforming）。[89][90]非洲人权和民族权委员会（英语：African Commission on Human and Peoples' Rights）也在2017年的决议和2018年的原则表示流民法等轻微犯罪违反宪章，并造成非洲监狱人满为患，呼吁国家修改和除罪。委员会在指出受到轻微犯罪所针对的弱势人群时，提到了基于性倾向或性别认同而遭到边缘化的人群。[91][92]

军队

参见：LGBT人士和军队服役（英语：LGBT people and military service）
参见：性倾向与美国军队（英语：Sexual orientation in the United States military）、英国军队（英语：Sexual orientation and the military of the United Kingdom）和各国的军队（英语：Sexual orientation and military service by country）

在历史上，欧美国家用于军人和平民的刑法将同性性行为视作刑事犯罪。十四世纪圣殿骑士团成员和拿破仑战争期间英国水手都有因这样的指控而受到审判和处决的各种记载。[93]美国军事刑法禁止同性性行为的正式规定，最早出现在20世纪初，1916年修订军法条例（英语：Articles of War）时引入刑事惩罚，到1951年又被《统一军事司法法典》第125条替代，[94]而英国则于1955年的陆军和空军法案、1957年的海军法案中用刑事法令禁止。[95]一些国家，其中最著名的例子是瑞典，从未在军事刑法引进这样的法案，但会发布兵役免除的建议，[96]瑞典军方在1976年正式取消这种作法。[97]

英国国防部在1991年的修改法案去除了刑事罪行，然而同性恋者仍会遭到被军队开除的行政处分。[95]欧洲人权法院在Smith和Grady诉英国案（英语：Smith and Grady v United Kingdom）和Lustig-Prean和Beckett诉英国案（英语：Lustig-Prean and Beckett v United Kingdom）（1999）认定以同性恋为由对英国军队人员进行调查并随后将其开除，违反了欧洲人权公约第8条私人生活的权利。英国政府随后推出了一项新的部队政策，取消了禁止同性恋者在军队服役的法令。[98][99]

美国总统克林顿1993年上任后即支持并推动允许同性恋者在军中服役，但当时两党的许多国会议员和高阶军官反对，认为会影响军队士气。最终妥协通过所谓“不问，不说”的法案禁止军方询问军人的性倾向，但也禁止军人公开自己是同性恋者，违反的军人会被军队开除。[100][101]美国最高法院2003年在Lawrence诉德州案宣告禁止同性别成年人合意私下性行为的法律违反美国宪法的裁决，反转1986年在Bowers诉Hardwick案（英语：Bowers v. Hardwick）的合宪裁决。在这之后，美国军事上诉法院裁定该裁决适用于《统一军事司法法典》第125条禁止任何非生殖性行为的刑事禁令，限缩了该条的适用范围。在美国诉Stirewalt和美国诉Marcum两案中，法院都裁定“[相互合意的非生殖性行为]属于最高法院所确认的自由利益范围”，[102]但接着说如果存在“军事环境特有的因素”，使该行为“超出劳伦斯案承认的任何受保护的自由利益”，则仍然可以维持第125 条。[103]此类因素的例子包括强奸、私交联谊（fraternization）、公开的性行为或任何其他会严重影响良好秩序和纪律的因素。2009年奥巴马上任后，大力支持废除军队中禁止同性恋服役的各项法律，美国国会在2010年通过了《2011年度国防授权法案》附带废除不问，不说的条款（英语：Don't Ask, Don't Tell Repeal Act of 2010），让该政策在2011年9月20日结束。[101]2013年国会通过《2014年度国防授权法案》，改掉了《统一军事司法法典》第125条中禁止合意非生殖性行为的规定。[104]

军事刑法中同性性行为非刑事化的其他例子，如委内瑞拉最高法院在2023年3月16日废除自1998年起生效的《军事司法法典》第565条，该条禁止同性性行为。法院认为该法措辞模糊，并且禁止非生殖性行为不符合《宪法》和国际人权条约。[105]

韩国大法院在2022年4月21日推翻两名同性别军人在基地外发生性行为的有罪判决，将其发回下级军事法院重审。然而，韩国宪法法院在2023年10月以5比4的裁决，继续维持军队自1962年来禁止同性性行为的刑事法律。自2002年以来，该国宪法法院多次审查该法律，然而四次审查都裁定为合宪。根据《纽约时报》的报导，韩国军方曾被批评进行一连串的恐同猎巫行动，无论双方是否出于自愿、发生地点于何处，被发现有同性性行为的军人都因该条法律受到惩处。[106][107][108]

国际人权法

联合国人权条约机构

联合国九大国际人权公约建立了由各国提名的独立人权专家组成的委员会，即联合国人权条约机构（英语：Treaty body），负责监督缔约国对公约的落实情况。各委员会的权限不尽相同，但基本上包括：[109][110]

  • 就公约内涵，发布权威性的《一般性意见》或《一般性建议》解释；
  • 审查国家定期提交之“国家报告”，作出《结论性意见与建议》；
  • 根据“任择议定书”规定，受理缔约国人民提出的个人申诉/来文（Individual Communications），由委员会作成决定。

将同性性行为刑事化违反了国际人权公约要求国家遵守的人权义务，不仅侵犯了隐私与私人生活的权利，也造成无法在不受歧视的情况下享有其他权利。联合国人权条约机构在1994年对Toonen诉澳大利亚案（英语：Toonen v. Australia）作成决定。在这之后，对个人申诉作成的决定、对国家报告提出的意见与建议，以及在一般性意见或建议中，认定了性倾向和性别认同属于公约禁止的歧视理由，公约所保障的权利也适用于性倾向和性别认同中的所有人，不应区别对待。委员会也明确表示，将成年人私下合意的同性性行为及性别认同之表达定为刑事犯罪违反人权标准，应当废除此类法律。

在1994年，联合国人权事务委员会在Toonen诉澳大利亚案（英语：Toonen v. Australia）（CCPR/C/50/D/488/1992）认定塔斯马尼亚州将同性别成年人私下相互同意的性行为定为刑事罪侵害公民与政治权利国际公约第17条所保障的隐私权，并表示性倾向包含在公约第26条的禁止歧视条款。[111]消除对女性歧视委员会在2022年的Rosanna Flamer-Caldera诉斯里兰卡案（CEDAW/C/81/D/134/2018），认定斯里兰卡刑事化女性同性性行为的规定，造成创办同志平权组织平等之地（英语：Equal Ground）的女同性恋申诉人，其权利受到了侵害，违反消除对女性一切形式歧视公约第2条不受歧视的有关条款，第2条和第5条免受性别暴力的有关条款，第7条参与非政府组织和协会的条款，第15条法律应平等对待的条款，该条款保障女性能有可利用的司法管道，以及第16条家庭权的条文，该条文保障了女性的家庭关系和生活不受歧视，并指政府未尽到第5条要求消除性别刻板印象和偏见的责任。[112][113]

人权事务委员会在1995年美国“国家报告”的结论性意见与建议中，首次表达了对性倾向与人权议题的关切。对于美国某些州将同性别成年人在私人场所合意发生性关系定为刑事罪，关切这造成了对其私生活的严重侵犯，以及无法在不受歧视的情况下享有其他权利。[114][115]人权事务委员会在“国家报告”的结论性意见与建议中，多次表达了同样的关切，[116]例如人权事务委员会在2010年对喀麦隆“国家报告”的结论性意见与建议中，表示将同性别成年人相互同意的性行为定为刑事罪行，违反了公约中关于隐私和不受歧视的权利。[117]经济社会文化权利委员会多次关切刑事化对享有经济、社会和文化权利的阻碍。[116][118]禁止酷刑委员会（英语：Committee Against Torture）也关切刑事化造成易受到来自政府部门人员和平民的暴力，这些暴力事件也因为刑事化法律的存在而没有得到通报和处理。[119][120]

人权事务委员会在第35号一般性意见（2014），指出以违反公民权利和政治权利国际公约有关条款的歧视理由而实行的逮捕或拘留，原则上是任意逮捕或拘留（英语：Arbitrary arrest and detention），并在注脚引用监禁合意发生性行为的同性别成年人作为案例。[121]在第36号一般性意见（2018），指出在任何情况下都不能将死刑作为惩罚同性性行为的手段，并且定作刑事罪行本身就已违反《公约》。[122]经济社会文化权利委员会在第20号一般性意见（2009），解释经济、社会及文化权利国际公约第2条禁止歧视的条款包含性倾向和性别认同。[123]在第22号一般性意见（2016）指出在性健康和生育健康权的背景中，不歧视也包括所有人的性倾向、性别认同和双重性征身份受到充分尊重的权利。将同性成年人自愿发生性关系或表达性别认同的行为定为刑事罪，无疑侵犯人权。这类法律也设下了障碍，妨害个人获得性健康和生育健康服务，违反国家应有的尊重义务。[124]

区域性人权公约

目前主要的区域性人权体制（英语：Regional human rights regimes）包括欧洲委员会的欧洲人权公约和欧洲社会宪章（英语：European Social Charter）、美洲国家组织的美洲人权公约以及非洲联盟的非洲人权和民族权宪章（英语：African Charter on Human and Peoples' Rights）所建立之人权体系，又以欧洲之区域性国际人权公约之发展最为完备及蓬勃。[125]区域性的人权体制和联合国的人权体制，彼此是双轨并行而非上下阶层的结构，在接受区域人权体制设立之地区，其人民之国际人权申诉案件，只能就区域人权体制或联合国的人权体制择一为之。[126]

在区域性的国际人权公约上，欧洲人权法院在1981年的Dudgeon诉英国案支持欧洲人权委员会（英语：European Commission of Human Rights）在1980年的意见，[127][128]认定北爱尔兰将同性别成年人私下相互同意的性行为定为刑事罪，违反了欧洲人权公约第8条私人生活的权利。[129][130]该判例在随后的Norris诉爱尔兰（1988）、Modinos诉塞浦路斯（1993）得到进一步的确认。[111]美洲人权委员会（英语：Inter-American Commission on Human Rights）在2020年的Gareth Henry和Simone Carline Edwards诉牙买加案，认定将同性别成年人私下相互同意的性行为定为刑事犯罪的做法违反了美洲人权公约第11条的隐私权，第24条的平等保护，第5条人道待遇的第1款，第22条迁徙自由的第1款，第9条的合法性原则，第25条司法保护的第1款。委员会建议牙买加废除该刑事惩罚的法律，以确保将来不再发生类似的人权侵犯。[131]由于牙买加未接受美洲人权法院的管辖，该案件无法进一步交付法院审理。[111]

关于性倾向的不歧视，欧洲人权法院在1999年Salgueiro da Silva Mouta诉葡萄牙案，认定欧洲人权公约第14条歧视禁止包含了性倾向。[111][132]欧洲社会权委员会（英语：https://en.wikipedia.org/wiki/European_Social_Charter#European_Committee_of_Social_Rights）在2009年的人权法律保护国际中心(INTERIGHTS)诉克罗地亚案，认定克罗地亚的学校教科书歧视和污名化同性恋，在结合欧洲社会宪章（英语：European Social Charter）序言的不歧视条款下，违反了第11条健康权其第2款所保障的提供健康咨询和教育机构以促进健康和个人的健康责任感。委员会指性教育不应用来强化刻板印象和某些持续性偏见的工具，这些偏见助长边缘群体遭到社会排除。[133][134]欧洲社会权委员会（英语：https://en.wikipedia.org/wiki/European_Social_Charter#European_Committee_of_Social_Rights）也认定欧洲社会宪章（英语：European Social Charter）第1条工作权（英语：Right to work）的第2款有效保护劳动者在自由选择并担任的职业中谋生的权利，包含了禁止就业歧视，性倾向是其中之一。[135][136]

美洲人权法院（英语：Inter-American Court of Human Rights）在2012年的 Atala Riffo母女诉智利（英语：Atala Riffo and Daughters v. Chile）案，认定美洲人权公约第1条第1款中有关歧视禁止的段落包含了性倾向和性别认同。[111][137][138]

非洲人权和民族权委员会（英语：African Commission on Human and Peoples' Rights）在2006年的 Zimbabwe Human Rights NGO Forum诉津巴布韦案，认定非洲人权和民族权宪章（英语：African Charter on Human and Peoples' Rights）第2条歧视禁止包含了性倾向，[111][72]2010年通过的实施经济社会文化权利的原则和指引也如此认定。[139]不过，委员会和非洲人权与民族权法院目前仍未作出有关性倾向与人权议题的判决，[140][141][142]并且1994年委员会在处理关于津巴布韦刑事化同性性行为违反非洲宪章的申诉案时，负责的报告员公开表现出敌视同性恋的言词态度，导致申诉人选择撤回申诉案件。[142]委员会还曾撤销维护LGBT人权NGO的观察员身份或拒绝其申请。[143][144]非洲人权与民族权法院的权威性、正当性和有效性，也由于非洲国家着重自身主权产生各种抗拒态度而受到削弱。[145]

日惹原则

由于在联合国人权公约的架构下，欠缺对性倾向和性别认同在人权事务上清楚的适用原则，因此致力于此议题的非政府组织邀请人权专家起草《日惹原则》，以便将现有国际人权公约之国家义务应用在性倾向和性别认同的相关事务上。于2006年11月举行专家会议，2007年3月对外发表日惹原则，共计29项原则，2017年9月举行专家会议，又补充了9项原则，共计38项原则，并就其中12项原则补充国家应有的义务，11月对外发表。日惹原则虽非联合国文件，但在联合国机构的各类文件中被广泛运用及引用。[123]

《日惹原则》涉及同性性行为非刑事化的原则为：[146]

  • 原则2“平等和不歧视的权利”和原则6“隐私权”都要求国家把超过法定同意年龄的同性间合意性行定为犯罪的所有法律加以废除，并确保法定同意年龄没有同性和异性的差异。
  • 原则4“生命权”要求国家确保不对超过法定同意年龄的同性间合意性行为施加死刑的惩罚，并废除将其定为刑事罪的法律。
  • 原则7“不受任意剥夺自由的权利”要求国家确保在任何情况下都不会基于性倾向或性别认同进行逮捕或拘留，这包括消除法律条文中能提供此类机会的模糊文辞。
  • 原则 33“不因性倾向、性别认同、性别表达或性征而遭受刑事化和惩罚的权利”，要求国家确保任何法律条款─无论是明示性条款或概括性条款，不基于性倾向或性别认同和表达定为刑事犯罪，或建立任何相关的惩罚措施，并要求国家在废除之前，停止应用这些法律或施加惩罚。对于过往的这类定罪，也要废弃判决和消除案底纪录，因此而受到定罪和惩罚的人士要能获得有效的法律支持、司法管道和救济措施。

庇护和难民

基于性倾向的迫害是一些国家（包括加拿大、欧盟成员国和英国）给予庇护的理由，然而这取决于案件的具体状况，仅凭刑事惩罚的存在可能不足以使申请人获得国家给予庇护。[147][148]:314–316

禁止酷刑公约的第3条、公民权利和政治权利国际公约的第7条都要求不管能否获得难民资格，如果当事人有“可预见、针对个人、现实存在且真实的”酷刑风险，缔约国就有不遣返（英语：Non-refoulement）或遣送（英语：Repatriation）对方至可能遭到酷刑风险的原籍国以及第三国的义务。[149][150]不过其前提是，当事人能够举证说服庇护国或联合国条约机构的委员会，当事人回国会遭受“可预见、针对个人、现实存在且真实的”酷刑风险。

《日惹原则》在原则23建立了“寻求庇护的权利”，并在《日惹原则十周年》附加该原则的补充义务，其中一个补充义务是要求国家确保对基于性倾向、性别认同、性别表达或性征具有充分根据忧惧的迫害，能视为承认难民身份的理由，这包括了性倾向、性别认同、性别表达或性征被定为犯罪，而这些法律直接或间接地创造或促成一种压迫性的不宽容环境和一种歧视与暴力的氛围。[146]

注解

  1. ^ 按照《钦定大清律例》，男性之间的强制性肛交以及对12岁以下幼童的性行为也被视作奸罪，并比照光棍例，依主从犯和身份地位（如旗人可减刑）处斩立决、绞监候（指等候执行绞刑，待考核后决定）或发配边疆为奴。[13]另一方面，清朝用于蒙古地区的法律，如乾隆五十四年（1789年）编定的《蒙古律例》以及康熙六年（1667）的《蒙古律书》皆没有任何这方面的记载，仅对婚外性行为的通奸之事制定罚则。[14][15]
  2. ^ 苏成捷主张，清代司法系统对各种非婚性行为的压制，来自对“游离于家庭秩序之外的‘光棍’日渐感到焦虑”。在当时，缺乏娶妻生子所需经济条件的男子，在社会总人口中所占比例大幅攀升，加上性别比例失衡，导致有大量无家无妻的贫穷光棍。这些光棍被视为是“良家妇女”和“良家子弟”的觊觎者和威胁，需要加以镇压，因此成为清代针对强奸立法的主要打击对象。在清代司法刑案中，除少数的例外，对异性或同性强奸，与男子合意交欢，与寡妇私下相通，因此被治罪的几乎都是这类男子。而相应于女子私通受罚的女性贞节焦虑，男子自愿被肛交的受罚，则意味着对男性阳刚气概易受折损所产生的新焦虑，以及要求男女双方必须按其各自作为丈夫/父亲和妻子/母亲的相应角色行事。[12]

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外部链接

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